T.U. 13/01/2006

Art. 217 (Appalti aggiudicati per fini diversi dall’esercizio di un’attività interessata o per l’esercizio di un’attività in un paese terzo) (Art. 20 direttiva n. 17 del 2004; art. 8 d.lgs. 158/95)

1. La parte III del presente codice non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213 o per l’esercizio di tali attività in un paese terzo, in circostanze che non T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un’area geografica all’interno della Comunità. 2 Gli enti aggiudicatori comunicano alla Commissione, su sua richiesta, qualsiasi attività che considerano esclusa in virtù del comma 1. Relazione all’articolo 217 Il presente articolo recepisce l’articolo 20 della direttiva 2004/17.

Art. 218 (Appalti aggiudicati ad un’impresa comune o ad un’impresa collegata) (Art. 23 Direttiva n. 17 del 2004 e art. 18 D.Lgs. 157/95) 1 Ai fini del presente articolo «impresa collegata» è qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quelli dell’ente aggiudicatore a norma degli articoli 25 e seguenti del decreto legislativo 9 aprile 1991 n. 127 o, nel caso di enti non soggetti a tale decreto, qualsiasi impresa su cui l’ente aggiudicatore possa esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante ai sensi dell’articolo 3, comma 28 del presente decreto o che possa esercitare un’influenza dominante sull’ente aggiudicatore o che, come quest’ultimo, sia soggetta all’influenza dominante di un’altra impresa in virtù di rapporti di proprietà, di partecipazione finanziaria ovvero di norme interne. 2 Alle condizioni previste dal successivo comma 3, il presente decreto non si applica agli appalti aggiudicati: a) da un ente aggiudicatore a un’impresa collegata, o b) da una associazione o consorzio o da una impresa comune, composta esclusivamente da più enti aggiudicatori, per svolgere un'attività ai sensi degli articoli da 208 a 213 del presente decreto ad un'impresa collegata a uno di tali enti aggiudicatori. 3 Il comma 2 si applica: a) agli appalti di servizi purché almeno l’80% del fatturato medio realizzato dall’impresa collegata negli ultimi tre anni nel campo dei servizi provenga dalla fornitura di tali servizi alle imprese cui è collegata; b) agli appalti di forniture purché almeno il 80% del fatturato medio realizzato dall'impresa collegata negli ultimi tre anni nel campo delle forniture provenga dalla messa a disposizione di tali forniture alle imprese cui è collegata;

c) agli appalti di lavori, purché almeno l’80% del fatturato medio realizzato dall'impresa collegata negli ultimi tre anni nel campo dei lavori provenga dall’esecuzione di tali lavori alle imprese cui è collegata. Se, a causa della data della costituzione o di inizio dell’attività dell’impresa collegata, il fatturato degli ultimi tre anni non è disponibile, basta che l’impresa dimostri, in base a proiezioni dell’attività, che probabilmente realizzerà il fatturato di cui alle lettere a), b) o c) del comma 3. Se più imprese collegate all’ente aggiudicato- re forniscono gli stessi o simili servizi, forniture o lavori, le suddette percentuali sono calcolate tenendo conto del fatturato totale dovuto rispettivamente alla fornitura di servizi, forniture o lavori da parte di tali imprese collegate. 4 Il presente decreto non si applica agli appalti aggiudicati: a) da un’associazione o consorzio o da un’impresa comune, composta esclusivamente da più enti aggiudicatori, per svolgere attività di cui agli articoli da 208 a 213, a uno di tali enti aggiudicatori, oppure b) da un ente aggiudicatore ad una associazione o consorzio o ad un’impresa comune, purché l’associazione o consorzio o impresa comune siano stati costituiti per svolgere le attività di cui trattasi almeno negli ultimi tre anni e che il loro atto costitutivo preveda che gli enti aggiudicatori che la compongono ne faranno parte per almeno lo stesso periodo. 5 Gli enti aggiudicatori notificano alla Commissione, su sua richiesta, le seguenti informazioni 6 relative all’applicazione delle disposizioni dei commi 2, 3 e 4: 7 a) i nomi delle imprese o delle associazioni, raggruppamenti, consorzi o imprese comuni interessati; 8 b) la natura e il valore degli appalti considerati; 9 c) gli elementi che la Commissione può giudicare necessari per provare che le relazioni tra l’ente 10 aggiudicatore e l’impresa o l’associazione o il consorzio cui gli appalti sono aggiudicati rispondono 11 agli obblighi stabiliti dal presente articolo. 12 Relazione all’articolo 218 Il presente articolo recepisce l’art. 23 della direttiva 2004/17 relativo all’esclusione dell’applicazione della disciplina comunitaria agli affidamenti ad imprese collegate e agli affidamenti nell’ambito di joint-venture costituite da soggetti aggiudicatori. Il 32° considerando, con riferimento alla prima ipotesi, chiarisce che “È opportuno escludere taluni appalti di servizi, forniture e lavori attribuiti a un'impresa collegata la cui attività principale consista nel prestare tali servizi, forniture o lavori al gruppo cui appartiene, invece di offrirli sul mercato”; tale opportunità sussiste anche con riferimento alla seconda ipotesi di affidamento “da un ente aggiudicatore a una joint-venture, costituita da più enti aggiudicatori per svolgere attività considerate dalla presente direttiva e di cui essa faccia parte”. Per entrambe le ipotesi sussiste l’esigenza di “evitare che tale esclusione provochi distorsioni di concorrenza a beneficio di imprese o joint-ventures che sono collegate agli enti aggiudi- T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. catori” e pertanto “occorre prevedere un insieme appropriato di norme, segnatamente per quanto riguarda i limiti massimi entro cui le imprese possono ricavare parte della loro cifra d'affari dal mercato e oltre i quali perderebbero la possibilità di vedersi attribuiti appalti senza indizioni di gara, la composizione di tali joint-ventures e la stabilità delle relazioni tra queste ultime e gli enti aggiudicatori di cui sono composte”. Come emerge dal considerando richiamato e dal confronto con la direttiva 93/38, l’importante novità è costituita dall’estensione agli appalti di lavori e forniture dell’esenzione dell’affidamento ad imprese collegate e joint-venture, nella precedente direttiva limitata agli appalti di servizi (in senso analogo dispone l’art. 8 del D.Lgs. 158/95. Novità prevalentemente formale è costituita dall’impiego della nozione di “joint-venture” che sostituisce quella di “impresa comune”, ma come per quest’ultima, anche della nuova (nell’ambito della disciplina degli appalti) nozione il legislatore comunitario non fornisce alcuna nozione; in sede di recepimento si è preferito fare riferimento al concetto di impresa comune; non essendo ipotizzata la figura della joint-ventures.

Art. 219 (Procedura per stabilire se una determinata attività è direttamente esposta alla concorrenza) (Art. 30 direttiva 17/2004; 4, d.lgs. n. 158/1995) 1 Gli appalti destinati a permettere la prestazione di un'attività di cui agli

articoli da 208 a 213 non sono soggetti al presente codice se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. 2 Ai fini del comma 1, per determinare se un’attività è direttamente esposta alla concorrenza si terrà conto dei principi del Trattato in materia di concorrenza in relazione alle caratteristiche dei beni o servizi interessati, all’esistenza di beni o servizi alternativi, ai prezzi ed alla presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei beni o servizi in questione. 3 Ai fini del comma 1, un mercato è considerato liberamente accessibile quando sono attuate e applicate le norme della legislazione comunitaria di cui all’allegato VII del presente codice. Se non è possibile presumere il libero accesso a un mercato in base al primo comma, si deve dimostrare che l'accesso al mercato in questione è libero di fatto e di diritto. 4 Quando sulla base delle condizioni di cui ai commi 2 e 3, si ritiene che il comma 1 sia applicabile ad una data attività, il Ministro delle politiche comunitarie di concerto con il Ministro competente per settore ne dà notifica alla Commissione e le comunica tutti i fatti rilevanti e in particolare ogni legge, regolamento, disposizione amministrativa o accordo che riguardi la conformità con le condizioni di cui al comma 1, ove del caso unitamente alla posizione assunta da una amministrazione nazionale indipendente competente nel- la attività di cui trattasi. Gli appalti destinati a permettere la prestazione dell'attività di cui trattasi non sono più soggetti al presente codice se la Commissione:  - ha adottato una decisione che stabilisca l'applicabilità del comma 1 in conformità del comma 6 ed entro il termine previsto, oppure  - non ha adottato una decisione sull'applicabilità entro tale termine. Tuttavia se il libero accesso ad un mercato è presunto in base al comma 3, e qualora un'amministrazione nazionale indipendente competente nell'attività di cui trattasi abbia stabilito l'applicabilità del comma 1, gli appalti destinati a permettere la prestazione dell'attività di cui trattasi non sono più soggetti al presente codice se la Commissione non ha stabilito l'inapplicabilità del comma 1 con una decisione adottata in conformità del comma 6 e entro il termine previsto da detto comma. 1 Gli enti aggiudicatori possono chiedere alla Commissione di stabilire l'applicabilità del comma 1 ad una determinata attività. In tal caso la Commissione ne informa immediatamente lo Stato membro interessato. 2 Il Ministro delle politiche comunitarie informa la Commissione, tenendo conto dei commi 2 e 3, di tutti i fatti rilevanti e in particolare di ogni legge, regolamento o disposizione amministrativa o accordo che riguardi la conformità con le condizioni di cui al comma 1, ove necessario unitamente alla posizione assunta da una amministrazione nazionale indipendente competente nell'attività di cui trattasi. 3 Se, scaduto il termine di cui al comma 6 della direttiva 31 marzo 2004 n. 17, la Commissione non ha adottato la decisione sull'applicabilità del comma 1 ad una determinata attività, il comma 1 è ritenuto applicabile. 4 Con decreto del Ministro delle politiche comunitarie, adottato a seguito di decisione della Commissione, sono indicate le attività che sono escluse dall’applicazione del codice in virtù delle deroghe di cui al presente articolo. Relazione all’articolo 219 Il presente articolo reca attuazione dell’art. 30 della direttiva 2004/17. Si tratta dell’estensione a tutti i settori della procedura di esenzione prevista dalla direttiva 93/38 solo per il settore della prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi: “per evitare il moltiplicarsi di regimi particolari relativi solo a taluni settori, è opportuno che il vigente regime speciale di cui all'articolo 3 della direttiva 93/38/CEE e all'articolo 12 della direttiva 94/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 1994, relativa alle condizioni di rila- T.U. 13/01/2006 – Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. scio e di esercizio delle autorizzazioni alla prospezione, ricerca e coltivazione di idrocarburi, che disciplina gli enti che sfruttano una zona geografica per la prospezione o l'estrazione di petrolio, gas, carbone o altri combustibili solidi, sia sostituito dalla procedura generale che permette l'esenzione dei settori direttamente esposti alla concorrenza” (38° considerando). Il 40° considerando prevede quindi che “La presente direttiva non dovrebbe essere applicata agli appalti destinati a permettere la prestazione di una delle attività di cui agli articoli da 3 a 7 della presente direttiva, né ai concorsi di progettazione organizzati per esercitare tali attività se, nello Stato membro in cui tale attività è esercitata, essa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. È dunque opportuno introdurre una procedura, applicabile a tutti i settori di cui alla presente direttiva, che permetta di prendere in considerazione gli effetti di una apertura alla concorrenza attuale o futura. Tale procedura dovrebbe offrire certezza del diritto agli enti interessati e un adeguato procedimento di formazione delle decisioni, assicurando in tempi brevi un'applicazione uniforme del diritto comunitario in materia”. Il successivo 41° considerando precisa che “l'esposizione diretta alla concorrenza dovrebbe essere valutata in base a criteri oggettivi, tenendo conto delle caratteristiche specifiche del settore interessato. L'attuazione e l'applicazione della pertinente legislazione comunitaria, che apre l'accesso a un determinato settore o parte di esso, saranno ritenute motivi sufficienti per presumere che vi sia libero accesso al mercato in questione. Tale legislazione pertinente dovrebbe essere specificata in un allegato che la Commissione potrà aggiornare. Nel farlo, la Commissione terrà conto in particolare della possibile adozione di misure che comportino una reale apertura alla concorrenza di settori diversi da quelli per i quali una legislazione è già menzionata nell'allegato XI, ad esempio quella per il settore dei trasporti ferroviari. Se dall'attuazione della pertinente legislazione comunitaria non consegue il libero accesso a un determinato mercato, occorre dimostrare che tale accesso è libero di fatto e di diritto. A tal fine l'applicazione da parte di uno Stato membro di una direttiva, quale la direttiva 94/22/CE che liberalizza un determinato settore, a un altro settore come quello del carbone, è una circostanza di cui tenere conto ai fini dell'articolo 30”. In sede di recepimento si ritenuto di: a) prevedere espressamente, essendo consentito dalla direttiva, che ogni ente aggiudicatore possa chiedere direttamente alla Commissione di stabilire l'applicabilità del comma 1 ad una determinata attività; b) rinviare direttamente alle disposizioni della direttiva per quanto riguarda i termini per la decisione e le modalità di applicazione delle decisioni della Commissione, trattandosi di procedimento di competenza esclusiva dell’istituzione comunitaria. c) prevedere, ai fini della certezza del diritto, che, analogamente a quanto previsto dall’art. 4 del D.Lgs. 158/95, con decreto del Ministro delle politiche comunitarie siano indicate le attività che in virtù della positiva conclusione della procedura sono escluse dall’ambito di applicazione del presente codice.